工程保函在线申请
工程担保及其管理
共有0条评论    点击数: 3344    日期:2013-04-11 11:00:21    来源: 东南大学土木工程学院    字体: 




  担保是指承担保证义务的一方,即保证人(担保人),应债务人(被保证人或称被担保人)的要求,就债务人应对债权人(权利人)的某种义务向债权人作出的书面承诺,保证债务人按照合同规定条款履行义务和责任,或及时支付有关款项,保障债权人实现债权的信用工具。

  担保制度在国际上已有很长的历史,已经形成了比较完善的法规体系和成熟的运作方式。中国的担保制度的建设是以一九九五年颁布《中华人民共和国担保法》为标志的,现在已经进入了一个快速发展阶段。

  担保以信用为本。所谓信用,是指一种建立在授信人对受信人偿付承诺的信任的基础上、使后者无须付现即可获取商品、服务或货币的能力。授信人以自身的财产为依据授予对方信用,受信人则以自身财产承担偿债责任为保证取得信用。对信用提供物质担保主要有两种形式:一是用受信人自身的财产提供担保,如贷款的抵押、赊购的定金;一是由第三方提供担保,如银行或担保机构提供的履约担保。前者受自身财产的限制,而后者却利用了社会信用资源,增加了担保资源,可以有效改善信用管理,降低交易费用。所以,在工程担保中大量采用的是第三方担保,也就是保证担保。

 

一、 工程担保的基本概念

  工程保证担保是合同当事人为了保证工程合同的切实履行,由保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管并承担相应的责任,是一种采用市场经济的手段和法律手段进行风险管理的机制。在工程建设中,权力人(债权人)为了避免因义务人(债务人)原因而造成的损失,往往要求由第三方为义务人提供保证,即通过保证人向权利人进行担保,倘若被保证人不能履行其对权利人的承诺和义务,以致权利人遭受损失,则同保证人代为履约或负责赔偿。工程保证担保制度在世界发达国家已有一百多年的发展历程,已成为一种国际惯例。《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会FIDIC《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会ICE《新工程合同条件(NEC)》、美国建筑师协会AIA《建筑工程标准合同》等对于工程担保均进行了具体的规定。

  工程担保制度以经济责任链条建立起保证人与建设市场主体之间的责任关系。工程承包人在工程建设中的任何不规范行为都可能危害担保人的利益,担保人为维护自身的经济利益,在提供工程担保时,必然对申请人的资信、实力、履约记录等进行全面的审核,根据被保证人的资信并实行差别费率,并在建设过程中对被担保人的履约行为进行监督。通过这种制约机制和经济杠杆,可以迫使当事人提高素质、规范行为,保证工程质量、工期和施工安全。另外,承建商拖延工期、拖欠工人工资和供货商货款、保修期内不尽保修义务和设计人迟延交付图纸及业主拖欠工程款等问题光靠工程保险解决不了,而必须借助工程担保。实践已经证明工程保证担保制度对规范建筑市场、防范建筑风险特别是违约风险、降低建筑业的社会成本、保障工程建设的顺利进行等方面都有十分重要和不可替代的作用。

  引进并建立符合中国国情的工程保证担保制度是完善和规范我国建设市场的重要举措。

1. 担保的原则

  遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则

2. 担保的特征

(1) 从属性

  从属性是一种附随特性。担保是为了保证债权人债权的实现而设置的,所以从属于被担保的债权。被担保的债权是主债权,而主债权人对担保人享有的权利是从债权。没有主债权的存在,从债权就没有依托;主债权消灭,担保的义务也归于消灭。

(2) 条件性

  债权人只能在债务人不履行和不能履行债务是才能向担保人主张权利。

(3) 相对独立性

  担保设立须有当事人的合意,与被担保的债权的发生和成立没是两个不同的法律关系。另外,根据我国担保法的规定,当事人可以约定担保不依附主合同而单独发生效力,也就是即使主债权无效,也不影响担保权的效力。

3. 担保方式

  担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

(1) 保证

  保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

(2) 抵押

  抵押,是指债务人或者第三人不转移对所拥有财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法从将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿。

(3) 质押

  质押,是指债务人或者第三人将其质押物移交债权人占有,将该物作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法从将该物折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿。

(4) 留置

  留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

(5) 定金

  当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

(6) 反担保

  第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保,也就是要求被担保人向担保人提供一份担保。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

4. 联合担保

  同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

5. 担保合同的形式

  担保合同可以是独立订立的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同等的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。

  保函由担保银行出具,是担保人就担保事宜向权利人所作的书面承诺。国际上,工程担保一般采用见索即付的无条件保函,即保证人无需介入对被保证人违约责任的认定,只要权利人在保函的有效期内,根据有关法规及保函规定的索赔程序向担保人出示相应的索赔文件,担保人应当立即无条件地就担保金额向权利人支付索赔款项。在任何情况下,主合同双方都应提供相同类型的保函。

6. 工程保证担保

(1) 保证人的资格

  具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。但国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

(2) 保证方式

① 按担保的责任分

a、 一般保证

  当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

b、 连带保证

  当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证
承担保证责任。

② 按担保的主体分

a、 银行担保

  由银行作为担保人出具保函担保,这是最常用的担保方式。

b、 担保公司担保

  担保公司是经工商部门注册登记,并经政府职能部门批准设立的具有从事经济担保资格的专门担保机构。担保公司以其信誉和设立的基金为担保基础,出具的是担保保证书。

c、 同业担保

  是由同行出具担保保证书的担保。同业担保的有点是可以保证债务履行的同时,保证工程建设的正常进行,因为当债务人不履行和不能履行合同时,债权人就可以保证人直接接管工程,履行主债权合同。但采用同业担保方式的,应注意只有最高等级的企业才可以为同级别企业担保,否则只能为比其级别低的企业担保。

d、 母公司担保

  母公司担保是特指母公司为其子公司担保。母公司担保具有同业担保相似的作用,又有很好的信任基础,可以简化资信审查手续。

e、 联合担保

  联合担保往往出现在大型工程建设的担保中。基于对风险的承受能力,由两家或两家以上的担保人签订联合担保协议,共同对某一建设项目进行担保,出具担保保证书。

(3) 保证合同的内容

① 被保证的主债权种类、数额;

② 债务人履行债务的期限;

③ 保证的方式;

④ 保证担保的范围;

⑤ 保证的期间;

⑥ 担保费用;

⑦ 双方认为需要约定的其他事项。

(4) 保证人的责任

① 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

② 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

③ 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

④ 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。

⑤ 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任;债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。保证合同另有约定的除外。

⑥ 债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任,除非合同另有约定。

(5) 保证人免责条件

① 合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;

② 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

(6) 保证合同的有效期

  保证合同有约定的,依照约定;如果保证人与债权人未约定保证期的,保证有效期为主债务履行期届满之日起六个月。

(7) 保证担保的费用

  担保合同中应该约定在担保人承担了担保责任后,被担保人应向担保人支付担保费用。担保费一般按担保金额的比例计取,也可约定一个固定的金额。工程担保费用应计入工程成本,投标人投标担保和承包商履约担保的投保费用可作为投标报价的一部分参与竞争。

7. 工程担保的内容

(1) 投标担保

  投标保证担保是在建设工程总包或分包的招投标过程中,保证人为具有合格的投标人向招标人提供的担保,保证投标人不在投标有效期内中途撤标;中标后与招标人签订施工合同并提供招标文件要求的履约以及预付款等保证担保。如果投标人违约,招标人可以没收其投标保函,要求保证人在保函额度内予以赔偿。

(2) 承包商履约担保

  履约保证是指,由于非业主的原因,承包商无法履行合同义务,保证机构应该接受该工程,并经业主同意建筑其他承包商继续完成工程建设。业主只按原合同支付工程款,保证机构须将保证金付给业主作为赔偿。履约保证充分保障了业主依照合同条件完成工程的合法权益。

(3) 承包商付款担保

  付款担保是指,若承包商没有根据工程进度按时支付工人工资以及分包商和材料设备供应商的相关费用,经调查确认后由保证机构予以代付。付款保证使得业主避免了不必要的法律纠纷和管理负担。

  

(4) 预付款担保

  预付款担保:要求承包商提供的,为保证工程预付款用于该工程项目,不准承包商挪作他用及卷款潜逃

(5) 维修担保

  维修担保是为保障维修期内出现质量缺陷时,承包商负责维修而提供的担保,维修担保可以单列,也可以包含在履约担保内,也有采用扣留一定比例工程款的作担保的。

(6) 业主付款担保

  业主工程款支付保证是保证人为有支付能力的业主向承包商提供的担保,保证业主按施工合同的约定向承包商支付工程款。若业主违约,保证人在保函额内代为支付。

(7) 业主责任履行担保

  业主责任保证是保证人为业主履行合同约定的义务和责任而向承包商提供的担保,保证业主按合同的约定履行义务,承担责任。

(8) 完工担保

  完工担保是保证人为承包商按照承包合同约定的工期和质量完成工程向业主提供的担保。

  我国的工程担保制度尚处在试点阶段,主要开展的是投标担保、履约担保及业主支付担保。

  

二、 工程投标担保

  投标担保是指投标人在投标报价前或者在投标报价的同时向招标人提供的担保,保证投标人一旦中标,即按招标文件的有关规定签约承包工程。

1. 担保方式

  投标担保可以采用银行保函、担保公司担保书、同业担保书和投标定金担保方式,但一般都采用银行保函或定金担保的方式,具体方式由招标人在招标文件中规定。对未能按招标文件要求提交投标担保的投标,可视为不响应招标而予以拒绝。

2. 投标担保的额度

  投标担保额度为投标总价的0.5%~5%,视工程大小及工程所在地区的经济状况,并参照当地的惯例,由招标文件规定。我国房屋和基础设施工程招标的投标保证金为投标价的2%,但最高不超过50万元。

3. 担保的有效期

  投标担保的有效期应超出投标有效期的10~28天,但在确定中标人后3~10天以内返还未中标人保函、担保书或定金。不同的工程可以有不同的时间规定,这些都应该在招标文件中明确。

4. 投标担保的解除

(1) 招标文件应明确规定在确定中标人后多少天以内返还未中标人保函、担保书或定金。

(2) 中标人的投标担保可以直接转为履约担保的一部分,或在其提交了履约的担保,并签订了承包合同之后退还。

5. 违约责任

(1) 采用银行保函或者担保公司保证书的,除不可抗力外,投标人在开标后和投标有效期内撤回投标文件,或者中标后在规定时间内不与招标人签定工程合同的,由提供担保的银行或者担保公司按照担保合同承担赔偿责任。

  如果是收取投标定金的,除不可抗力外,投标人在开标后的有效期内撤回投标文件,或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同的,招标人可以没收其投标定金;

  实行合理低价中标的,还可以要求按照与第二标投标报价的差额进行赔偿;

(2) 除不可抗拒因素外,招标人不与中标人签订工程合同的,招标人应当按照投标保证金的两倍返还中标人。给对方造成损失的,依法承担赔偿责任。

 

三、 承包商履约担保

  履约担保是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。这是工程担保中最重要的,也是担保金额最大的一种工程担保;

1. 担保方式

  承包商履约担保可以采用银行保函、担保公司担保书和履约保证金的方式,也可以采用同业担保方式,由实力强、信誉好的承包商为其提供履约担保。还应当遵守国家有关企业之间提供担保的有关规定,不允许两家企业互相担保或者多家企业交叉互保。

2. 担保额度

  采用履约担保金方式 (包括银行保函) 的履约担保额度为5~10%;采用担保书和同业担保方式的一般为合同价的10~15%。

3. 履约担保担责方式

  采用银行保函担保的,当承包商由于非业主的原因而不履行合同义务时,一般都是由担保人在担保额度内,对业主损失支付赔偿。采用担保公司或同业担保书担保的,当承包商由于非业主的原因而不履行合同义务时,应由担保人向承包商提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行合同义务;或直接接管该项工程,代位履行合同义务;或另觅经业主同意的其他承包商,继续履行合同义务;或按照合同约定,在担保额度范围内,对业主的损失支付赔偿。

  采用履约保证金的,中标人不履行合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,应当对超过部份予以赔偿;履约保证金可以是现金也可以是支票、银行汇票或银行保函。

4. 履约担保的有效期

  承包商履约担保的有效期应当截止到承包商根据合同完成了工程施工并经竣工验收合格之日。业主应当按承包合同约定在承包商履约担保有效期截止日后若干天之内退还承包商的履约担保。

5. 履约担保的索取

  为了防止业主恶意支取承包商的履约担保金,一般应在合同规定在任何情况下,业主就承包商履约担保向保证人提出索赔之前,应当书面通知承包商,说明导致索赔的违约性质,并得到项目总监理工程师及其监理单位对索赔理由的书面确认。

6. 履约担保的递补

  当承包商在业主就其履约担保索赔了全部担保金额之后,应当向业主重新提交同等担保金额的履约担保,否则业主有权解除承包合同,由承包商承担违约责任。若剩余合同价值已不足原担保金额,则承包商重新提交的履约担保的担保金额以不低于剩余合同价值为限。

 

四、 业主支付担保

  业主支付担保是保证业主不拖欠工程款而提供的担保,对于解决我国普遍存在的拖欠工程款现象是一项有效的措施。

1. 担保方式与额度

  业主应当在签定工程承包合同时,向承包商提交支付担保。担保金额应当与承包商履约担保的金额相等。业主可以采用银行保函或者担保公司担保书的方式,小型工程项目也可以由业主依法实行抵押或者质押担保。

2. 担保有效期

  业主支付担保的有效期应当截止到业主根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日。承包商应当按合同约定在业主支付担保有效期截止日后若干天内退还业主的支付担保。

3. 担保的索付

  在任何情况下,承包商就业主支付担保向保证人提出索赔之前,应当书面通知业主,说明导致索赔的原因。

4. 业主支付担保的递补

  业主在承包商就其支付担保索赔了全部担保金额之后,应当及时向承包商重新提交同等担保金额的支付担保,否则承包商有权解除承包合同,由业主承担违约责任。若剩余合同价值已不足原担保金额,则业主重新提交的支付担保的担保金额以不低于剩余合同价值为限。

编辑:
最新评论:
 正在评论: